Por Jesús David Londoño Bedoya, PhD. Doctor en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) – Consultor.
Tres pronunciamientos institucionales dicen que las sociedades de economía mixta deben contratar con el Estatuto General cuando ejecutan regalías. Ninguno es vinculante, y el más reciente no analizó las normas que gobiernan a estas sociedades.
Hay debates jurídicos que se vuelven urgentes antes de volverse claros. Qué régimen de contratación aplica una sociedad de economía mixta (SEM) cuando ejecuta un proyecto financiado con regalías es uno de ellos. En pocos meses, la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente [CCE], Concepto C-417, 2026), la Procuraduría General de la Nación (Circular 001, 2026) y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Concepto 2563, 2026) han coincidido en una tesis: quien ejecuta recursos del Sistema General de Regalías (SGR) debe aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), cualquiera que sea su naturaleza. Para un alcalde, un gerente, un funcionario de un órgano de control o cualquier ciudadano que sigue el gasto público, la pregunta es inmediata: ¿está todo dicho? Creo que no.
Todo parte de una frase. El parágrafo 1.º del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 ordena ejecutar los proyectos con estricta sujeción al régimen presupuestal del sistema, «al de contratación pública» y a las demás normas vigentes (Ley 2056, 2020, art. 37, par. 1). La tesis institucional entiende esa expresión como sinónimo del EGCAP: el ejecutor, sea quien sea, contrata como contrata la Administración. Esa lectura tiene una virtud evidente, la uniformidad, y un costo que rara vez se discute: exige borrar, por vía interpretativa, regímenes que el propio legislador construyó con cuidado. Para juzgarla conviene preguntarse tres cosas: cuánto pesa jurídicamente lo que se dijo, qué se resolvió exactamente y si lo resuelto sirve para el caso de las SEM.
Empecemos por el peso. El artículo 28 del CPACA, sustituido por la Ley 1755 de 2015, dispone que los conceptos emitidos como respuesta a consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, salvo disposición legal en contrario (Ley 1437, 2011, art. 28). La regla no distingue emisor: cobija a CCE y cobija a la Sala de Consulta. Esta actúa como cuerpo consultivo del Gobierno (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 237, num. 3), no como juez. Su concepto no es sentencia, no hace tránsito a cosa juzgada, no constituye precedente y no ata a la Sección Tercera, llamada a resolver las controversias contractuales. Lo mismo vale para la circular de la Procuraduría, un exhorto preventivo. Nada de esto resta autoridad persuasiva, pero la persuasión vale lo que valga su razonamiento, y el razonamiento sí puede examinarse.
Lo que la Sala conceptuó, y lo que no
¿Qué conceptuó entonces la Sala? Un caso concreto: el de una universidad pública con régimen contractual propio, designada ejecutora de un proyecto de regalías. La tensión era entre el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, que somete la contratación universitaria al derecho privado como expresión de la autonomía del artículo 69 constitucional, y el artículo 37 de la Ley 2056. La Sala aplicó los criterios clásicos de solución de antinomias —jerárquico, cronológico y de especialidad— y concluyó que prevalece la ley posterior y específica: el artículo 37 no deroga el régimen universitario, pero «desplaza» su aplicación ordinaria (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2563, 2026).
Las premisas de las SEM son otras. Su régimen no proviene de una ley externa y anterior al EGCAP, como ocurre con las universidades, sino del propio Estatuto. El artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, somete al EGCAP a las SEM con participación estatal superior al cincuenta por ciento, salvo a las que desarrollan actividades comerciales en competencia o en mercados regulados, que se rigen por las normas de su actividad económica (Ley 1150, 2007, art. 14; Ley 1474, 2011, art. 93). Aquí no hay dos cuerpos normativos enfrentados que deban ordenarse con reglas de conflicto. Hay un estatuto que fija su propio ámbito de aplicación según un criterio material, la competencia. Pretender que una remisión genérica reincorpore a quien el Estatuto excluyó es ampliar la ley contra su texto.
Por eso la analogía falla. Extender una solución de un caso a otro exige semejanza relevante, identidad en lo que fundamenta la respuesta, y aquí difiere casi todo: la fuente del régimen (una ley externa frente a una excepción interna del EGCAP), su fundamento constitucional (la autonomía universitaria del artículo 69 frente a la libre competencia y la intervención estatal de los artículos 333 y 334), el criterio de la excepción (orgánico en un caso, material y condicionado en el otro) y la existencia de una norma posterior que la reafirme. Según el propio concepto, a las SEM apenas las menciona de forma incidental, y no analiza ni el artículo 14 de la Ley 1150 ni el artículo 56 de la Ley 2195. Aplicarles su conclusión no es analogía, es generalización.
La norma que faltó
La omisión más significativa es la segunda. El artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 ordena aplicar documentos tipo en ciertos contratos celebrados por entidades sometidas al EGCAP y, en su parágrafo, exceptúa a las SEM y a las empresas industriales y comerciales del Estado «únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario» (Ley 2195, 2022, art. 56, par.). Es una ley posterior en dos años a la Ley 2056 de 2020. La propia CCE, en 2025, leyó ese parágrafo como una exclusión que alcanza tanto a los documentos tipo como al EGCAP en la contratación del giro ordinario de estas sociedades, entendido como las actividades de gestión habitual acordes con su objeto social (CCE, Concepto C-494, 2025). Es una lectura que el concepto de 2026 no confronta.
Apliquemos a las SEM los criterios que la Sala usó con la universidad. El jerárquico empata, pues todas son leyes ordinarias. El cronológico, que contra la universidad jugó a favor de la Ley 2056, se invierte: hay una norma posterior que reconoce expresamente la excepción de las SEM, y si en 2020 el legislador hubiera suprimido los regímenes especiales, no habría tenido razón para consagrar uno en 2022. Lex posterior derogat priori, sí, pero aquí la posterior sostiene la excepción. El de especialidad tampoco desempata: el artículo 37 es especial por la fuente de financiación y el artículo 14 de la Ley 1150, por el sujeto y la actividad. Y cabe un argumento a fortiori: quien fue liberado de los documentos tipo difícilmente queda sometido al estatuto que estos desarrollan. Es una inferencia interpretativa, pero armoniza con el artículo 14 y con la lectura previa de la CCE.
Un debate de método
El debate gramatical merece cuidado. La Sala entiende que «régimen de contratación pública» equivale al EGCAP, pero el nombre del Estatuto lo fijan la Constitución, que atribuye al Congreso expedir «el estatuto general de contratación de la administración pública» (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 150, inc. final), y el título de la Ley 80 de 1993. El artículo 37 no lo usa, y en la misma oración precisó que el régimen presupuestal es el «definido en esta Ley» sin hacer lo propio con el contractual. Su antecedente, el artículo 28 de la Ley 1530 de 2012, hablaba de contratación pública «vigente y aplicable» (Ley 1530, 2012, art. 28), y «aplicable» solo cobra sentido respecto de un sujeto, como lo entiende el DNP (Concepto Unificado N.º 09, s. f. 2022). Savigny (1840), nos recuerda, además, que el elemento gramatical es el primero de cuatro que operan juntos, no un método que clausure el debate.
Dos reglas más cierran este flanco. El aforismo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus sirve cuando la ley calla. Aquí habló, y dos veces: en el artículo 14 de la Ley 1150 y, después de 2020, en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195. Ignorar esa distinción no es abstenerse de distinguir, es suprimir una distinción legal. Y el principio de efecto útil no favorece a la tesis oficial. Bajo la lectura que aquí se defiende, el artículo 37 conserva su eficacia: sujeción presupuestal, interventoría, información veraz, uso del Sistema de Presupuesto y Giros de Regalías (SPGR) y publicación en el SECOP (Ley 2056, 2020, art. 27, par. 2). Bajo la contraria, en cambio, es el parágrafo del artículo 56 el que queda sin aplicación.
La figura del «desplazamiento» exige una advertencia técnica. Nuestro ordenamiento conoce la derogación expresa y la tácita (Código Civil, art. 71; Ley 153 de 1887, art. 3), no un tertium genus que suspenda una norma especial por efecto de una remisión genérica. Si el efecto práctico equivale a una derogación parcial, deben exigirse sus requisitos, y el principal es la incompatibilidad absoluta e irreconciliable. No existe. Una SEM que compite puede seleccionar a su contratista bajo su manual y, a la vez, publicar en el SECOP, contratar la interventoría, ejecutar por el SPGR y reportar en las plataformas del sistema. Cuando la coexistencia es posible, no hay incompatibilidad. A ello se suma la regla de la Sección Tercera: las restricciones en materia contractual deben ser expresas y claras, y no se extienden por analogía (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 40.635, 2015).
Finalidad y Constitución
Queda el argumento de la finalidad: transparencia y uniformidad. Es atendible, pero la conducta del legislador lo matiza. La excepción por competencia fue revisada y mantenida por el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474, 2011, art. 93) y reiterada en una ley de transparencia como la 2195 de 2022. Y la propia Ley 2056 admite, para los proyectos de ciencia, tecnología e innovación, un régimen contractual distinto del EGCAP, el de la Ley 1286 de 2009 (Ley 2056, 2020, art. 54). Si la uniformidad absoluta fuera su propósito, esa previsión sería inexplicable. Lo que la ley persigue es publicidad, trazabilidad, control y responsabilidad, fines que pueden satisfacerse en sustancia bajo un régimen especial. El debate verdadero no enfrenta control contra ausencia de control, sino control sobre la sustancia contra control sobre la forma del procedimiento.
Hay, además, una dimensión que el concepto de 2026 no tenía por qué valorar, porque su caso era otro. Las SEM son sociedades comerciales con aportes públicos y privados que desarrollan actividades industriales o comerciales conforme al derecho privado, salvo excepción legal (Ley 489, 1998, art. 97; Código de Comercio, art. 461). La Corte Constitucional ha reconocido su naturaleza especial (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-736, 2007) y la legitimidad de los regímenes contractuales diferenciados (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-949, 2001), y el Consejo de Estado ha admitido que participan en dinámicas de competencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2206, 2014). La excepción del artículo 14 no es un privilegio: protege la libre competencia (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 333). Someter a quien concurre al mercado a los tiempos del EGCAP, mientras sus competidores contratan en derecho privado, crea una asimetría que la ley quiso evitar.
Prudencia
Nada de lo dicho convierte a toda SEM en dueña de su procedimiento. La tesis es condicional: exige acreditar que la sociedad actúa realmente en competencia o en mercado regulado, que el objeto corresponde a su giro ordinario y que su manual incorpora en la práctica los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad y publicidad, junto con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Ley 1150, 2007, art. 13), además de publicar en el SECOP, usar el SPGR y contratar interventoría. Y la honestidad obliga a decir lo incómodo: es una posición sostenible, no una libre de riesgo. Tres instituciones sostienen la contraria y, aunque ninguna vincula, orientarán previsiblemente a los órganos de control. Hasta donde alcanza mi revisión, ninguna sentencia ha resuelto la cuestión para las SEM, y el riesgo no es la nulidad automática de los contratos, que exige declaración judicial, sino el de actuaciones fiscales y disciplinarias acomodadas en líneas interpretativas semejantes a las institucionales.
Quedémonos con tres ideas. La primera: un concepto, por autorizado que sea, es una orientación y no una norma, y su fuerza depende de lo que efectivamente analizó. La segunda: los criterios de interpretación no pertenecen a quien los invoca primero, y aplicados con coherencia a las SEM apuntan en una dirección distinta. La tercera: la discusión de fondo no es si las regalías deben controlarse, que deben, sino si el control se mide por la forma del procedimiento o por la sustancia de la transparencia. Mientras la jurisdicción no hable, el deber de quien gobierna y de quien asesora es el mismo: decidir con la norma completa a la vista.
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